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珠海私募基金律师:关于私募基金重点法律条款的解读

时间:2017-08-02

珠海私募基金律师:关于私募基金重点法律条款的解读


 私募基金综合法规


  1、《证券法》


  重点条款:第三条本法所称证券是指代表特定的财产权益,可均分且可转让或者交易的凭证或者投资性合同。


  解读:私募基金属于中国证券投资基金业协会监管


  2、《信托法》


  重点条款:第二条本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。


  解读:私募基金的法律本质属于信托关系


  3、《证券投资基金法》


  重点条款:第八十七条非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。2013年6月1日起施行。修订后的《证券投资基金法》在加大基金持有人保护力度的同时,首次将非公开募集基金(私募基金)纳入调整范围,这意味着私募证券投资基金获得合法地位。


  4、《私募投资基金监督管理暂行办法》


  重点条款:第二条本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。


  解读:私募基金可以采用合伙企业、公司以及契约等方式设立。


  基金业协会规则


  5、《私募投资基金募集行为管理办法》


  重点条款:第二条私募基金管理人、在中国证监会注册取得基金销售业务资格的机构(以下统称募集机构)及其从业人员以非公开方式向投资者募集资金的行为适用本办法。


  在中国证券投资基金业协会(以下简称中国基金业协会)办理私募基金管理人登记的机构,在中国证监会注册取得基金销售业务资格且成为中国基金业协会会员的机构(以下简称基金销售机构)可以从事私募基金的募集活动,其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。


  本办法所称募集行为包含推介私募基金,发售基金份额(权益),办理基金份额(权益)认/申购(认缴)、赎回(退出)等活动。


  解读:私募基金募集主体只有两种,在协会登记过的私募基金管理人直销;具有基金销售业务资格且为基金业协会会员的机构代销。且私募基金管理人只能为其自行设立的私募基金募集。


  6、私募投资基金合同指引1号(契约型私募投资基金合同内容与格式指引)


  重点条款:第三十八条订明与私募基金财产有关的事项,包括但不限于私募基金财产的保管与处分。


  (1)说明私募基金财产应独立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有财产,并由私募基金托管人保管。私募基金管理人、私募基金托管人不得将私募基金财产归入其固有财产。


  (2)私募基金管理人、私募基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的,私募基金财产不属于其清算财产。


  解读:契约型私募基金的法律本质明确是信托。


  7、私募投资基金合同指引2号(公司章程必备条款指引)


  重点条款:本指引所称公司型基金是指投资者依据《公司法》,通过出资形成一个独立的公司法人实体(以下简称“公司”),由公司自行或者通过委托专门的基金管理人机构进行管理的私募投资基金。公司型基金的投资者既是基金份额持有者又是公司股东,按照公司章程行使相应权利、承担相应义务和责任。


  解读:公司型私募基金的股东对基金的控制程度较强,依据公司法可以参与基金的管理与运营。


  8、私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)


  重点条款:有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表合伙企业。


  解读:合伙企业型私募基金中有限合伙人不得参与合伙事务,如果参与管理则可能会丧失有限责任。


  9、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》


  重点条款:第五条私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员。第十一条私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内,通过私募基金登记备案系统进行备案,并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别,如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同(基金公司章程或者合伙协议,以下统称基金合同)等基本信息。第十四条经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户。


  解读:私募基金管理人备案属于法定义务


  10、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》


  重点条款:自本公告发布之日起,中国基金业协会不再出具私募基金管理人登记电子证明。中国基金业协会此前发放的纸质私募基金管理人登记证书、私募基金管理人登记电子证明不再作为办理相关业务的证明文件。


  解读:私募基金登记备案不是行政许可,协会对私募基金登记备案信息不做实质性事前审查。但有些机构利用私募基金管理人登记身份、纸质证书或电子证明,故意夸大歪曲宣传,误导投资者以达到非法自我增信目的。


  11、私募基金管理人登记法律意见书指引


  重点条款:《法律意见书》的结论应当明晰,不得使用“基本符合条件”等含糊措辞。对不符合相关法律法规和中国证监会、中国基金业协会规定的事项,或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项,律师事务所及经办律师应发表保留意见,并说明相应的理由。


  解读:法律意见书可以出具保留意见。


  12、私募基金登记备案相关问题解答


  重点条款:私募基金管理机构是否必须履行登记手续?如不登记有何后果?


  答复:根据《证券投资基金法》和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》的规定,私募基金管理机构应当履行登记手续。否则,不得从事私募投资基金管理业务活动。


  解读:私募不履行备案手续所为民事行为有效,只是不能从事私募基金相关的比如募集等业务活动。


  13、私募基金登记备案相关问题解答


  重点条款:协会优先登记有管理基金经验的私募投资基金管理机构的申请。


  解读:没有管理过基金的申请机构符合条件也可登记。


  14、私募基金登记备案相关问题解答


  重点条款:对于合伙企业、契约等非法人形式的投资者,应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者数量。但是,依法设立并经基金业协会备案的集合投资计划,视为单一合格投资者。


  解读:公司形式的投资者不需要穿透核查。


  15、私募基金登记备案相关问题解答


  重点条款:《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》(证监会公告[2009]3号)中第三十四条的规定:“公司不得聘用从其他公司离任未满3个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务”。


  解读:公募基金经理“私奔”也需要3个月的竞业禁止期限。


  16、私募基金登记备案相关问题解答


  重点条款:基金业协会强调,私募基金管理人登记证明只是对私募基金管理人履行完登记手续给予事实确认,不意味着对私募基金管理人实行牌照管理。


  解读:私募基金登记备案不构成对其投资能力、持续合规情况的认可,不作为对基金财产安全的保证。对于利用私募基金登记备案证明不当增信或从事其他违法违规活动的,基金业协会将依法依规进行处理。


  17、私募基金登记备案相关问题解答


  重点条款:根据《证券投资基金法》第九条“基金从业人员应当具备基金从业资格”的规定,私募证券基金从业人员应当具备私募证券基金从业资格。


  解读:私募证券投资基金业务,其高管人员(包括法定代表人\执行事务合伙人(委派代表)、总经理、副总经理、合规\风控负责人等)均应当取得基金从业资格。非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人,至少2名高管人员应当取得基金从业资格,其法定代表人\执行事务合伙人(委派代表)、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。


  18、私募基金登记备案相关问题解答


  重点条款:防范利益冲突的要求,对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构,这些业务与私募基金的属性相冲突,容易误导投资者。


  解读:为防范风险,中国基金业协会对从事与私募基金业务相冲突的上述机构将不予登记。


  19、私募基金登记备案相关问题解答


  重点条款:律师事务所及其经办律师在《法律意见书》中不得瞒报信息,应当确保《法律意见书》不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。


  解读:《私募基金管理人登记法律意见书》和《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。


  20、私募基金登记备案相关问题解答


  重点条款:符合下列条件之一的私募股权投资基金管理人(含创业投资基金管理人)的高级管理人员,可以向中国证券投资基金业协会资格认定委员会申请认定基金从业资格:


  一、从事私募股权投资(含创业投资)6年及以上,且参与并成功退出至少两个项目;


  二、担任过上市公司或实收资本不低于10亿元人民币的大中型企业高级管理人员,且从业12年及以上;


  三、从事经济社会管理工作12年及以上的高级管理人员。


  解读:取得律师资格的,可以只用考一门《基金法律法规、职业道德与业务规范》。


  21、私募投资基金管理人内部控制指引


  重点条款:第十八条私募基金管理人应当建立完善的财产分离制度,私募基金财产与私募基金管理人固有财产之间、不同私募基金财产之间、私募基金财产和其他财产之间要实行独立运作,分别核算。


  解读:私募基金财产独立于基金管理人的固有财产以及投资人的财产属于法律规定,但在实践中必须独立运作以及分别核算,才能作到信托责任。


  22、私募投资基金信息披露管理办法


  重点条款:第十一条信息披露义务人披露基金信息,不得有以下行为:


  (一)公开披露或者变相公开披露;


  (二)虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;


  (三)对投资业绩进行预测;


  (四)违规承诺收益或者承担损失;


  (五)诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金销售机构;


  (六)登载任何自然人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字;


  (七)采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较,任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞;


  (八)法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会禁止的其他行为。


  解读:投资者可以登录中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台进行信息查询。私募基金公开披露信息有变相向不特定对象公开宣传的嫌疑。


  私募基金与证券相关法律


  23、私募投资基金开户和结算有关问题的通知


  重点条款:私募基金管理人每设立一只私募基金,可以按不同的证券交易场所各申请开立一个证券账户。私募基金管理人应加强自律,不得为专门申购新股、炒作风险警示股票(ST股)的私募基金申请开立证券账户。


  解读:私募基金可以直接以自己名义开立证券账户。


  24、私募投资基金开户和结算常见问题解答


  重点条款:对于有资产托管人的私募投资基金,原则上由资产托管人直接到本公司上海、深圳分公司办理开户手续。


  解读:由资产托管人直接开立证券账户的,可以更好的保护投资人利益。


  25、关于私募基金管理人开立证券账户有关事项的通知


  重点条款:开户代理机构核查过程中发现机构投资者填报“属于应当在中国基金业协会登记的私募基金管理人”,但尚未在中国基金业协会办理私募基金管理人登记手续的,开户代理机构应要求其办理相关登记手续后再申请开立证券账户。


  解读:私募基金只有在基金业协会登记过的,才能在直接开立证券账户


  26、机构业务问答:关于资产管理计划、契约型私募基金投资拟挂牌公司股权有关问题


  重点条款:“以私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的,如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作,且已经接受证券监督管理机构监管的,可不进行股份还原或转为直接持股。”因此,依法设立、规范运作、且已经在中国基金业协会登记备案并接受证券监督管理机构监管的基金子公司资产管理计划、证券公司资产管理计划、契约型私募基金,其所投资的拟挂牌公司股权在挂牌审查时可不进行股份还原,但须做好相关信息披露工作。


  解读:已经登记备案的私募基金可以直接投资新三板挂牌企业,不用进行股份还原。


  27、关于私募投资基金进入银行间债券市场有关事项的通知


  重点条款:符合以下条件的私募投资基金,按规定提交相关备案材料后,可进入银行间债券市场。


  (一)私募投资基金管理人(以下简称“基金管理人”)已经依法在有关管理部门或其授权的行业自律组织完成登记;


  (二)基金管理人的净资产不低于1000万元,资产管理实缴规模处于行业前列,并获得有关管理部门或其授权的行业自律组织的认可;


  (三)基金管理人具有健全的公司治理结构、完善的债券投资内部控制和风险管理机制以及相关专业人员;


  (四)基金管理人应委托第三方托管人独立托管基金资产;


  (五)基金管理人最近三年未发生违法和重大违规行为;没有因违法或违规行为正在被监管机构或司法机构调查,或者正处于整改期间;


  (六)私募投资基金的设立符合法律法规和行业监管规定,并已经依法在有关管理部门或其授权的行业自律组织完成备案;


  (七)私募投资基金的投资范围包含债券等固定收益类产品;


  (八)中国人民银行要求的其他条件。


  解读:符合条件的私募基金可以进入银行间债券市场。


  28、关于加强参与全国股转系统业务的私募投资基金备案管理的监管问答函


  重点条款:


  一、在企业申请挂牌环节,对中介机构核查私募投资基金备案情况有何具体要求?


  二、在挂牌公司发行融资、重大资产重组等环节,对中介机构核查私募投资基金备案情况有何具体要求?


  解读:私募基金备案后方可参与新三板挂牌以及重大资产重组。


  29、证监会明确私募投资基金参与上市公司并购重组须履行备案程序


  重点条款:在并购重组行政许可申请中,私募投资基金一般通过五种方式参与:一是上市公司发行股份购买资产申请中,作为发行对象;二是上市公司合并、分立申请中,作为非上市公司(吸并方或非吸并方)的股东;三是配套融资申请中,作为锁价发行对象;四是配套融资申请中,作为询价发行对象;五是要约豁免义务申请中,作为申请人。


  解读:对于第一、二、三种情况,独立财务顾问和律师事务所应分别在《独立财务顾问报告》、《法律意见书》中披露核查意见;按规定应当办理备案手续的,应在提交重组委审议前办理。对于第四种情况,独立财务顾问和律师事务所应在收到投资者报价后、向投资者发送缴款通知书前进行核查,在合规性报告书中发表核查意见;发行情况报告书中应披露中介机构的核查意见。对于第五种情况,财务顾问(如有)、律师事务所应在《财务顾问报告》、《法律意见书》中披露核查意见;按规定应当办理备案手续的,应在我会受理前办理。


  30、发行监管问答——关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答


  重点条款:从发行监管工作看,私募投资基金一般通过四种方式参与证券投资:一是企业首次公开发行前私募投资基金投资入股或受让股权;二是首发企业发行新股时,私募投资基金作为网下投资者参与新股询价申购;三是上市公司非公开发行股权类证券(包括普通股、优先股、可转债等)时,私募投资基金由发行人董事会事先确定为投资者;四是上市公司非公开发行证券时,私募投资基金作为网下认购对象参与证券发行。


  解读:保荐机构和发行人律师(以下称中介机构)在开展证券发行业务的过程中,应对上述投资者是否属于《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》规范的私募投资基金以及是否按规定履行备案程序进行核查并发表意见。



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