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公司投融资法律风险20问

时间:2017-05-24

  1、问:风险投资存在的信息不对称的法律风险?


  答:风险投资(venturecapital)在我国是一个约定俗成的具有特定内涵的概念,其实把它翻译成创业投资更为妥当。


  一是风险资本募集过程中风险投资家与风险投资人之间的信息不对称的法律风险,包括事前的信息不对称(即投资者无法在事前准确地知道风险投资家的真实能力)和事后的信息不对称(即风险投资家是否善尽职责投资人难以各悉)。此类风险又称为隐藏的行为,将导致道德风险。


  二是项目投资过程中风险投资家与企业企业家之间的信息不对称导致的法律风险,既包括客观方面存在的外生性非对称信息(即因所投资领域高度专业性而客观存在的信息不对称),也包括主观方面双方都可能有意隐瞒信息和提供虚假信息导致的信息不对称。


  基本防范策略:


  其一,相关投融资合同中明确权利义务,防范风险。在风险投资过程中有两类合同,即风险投资家与投资者之间的投融资合同和风险投资家与企业企业家之间的投融资合同,它们是风险投资各方主体用以避免信息不对称所带来的逆向选择和道德风险等难题的重要工具。如投资者为避免风险投资家的机会主义行为,在合同中合理安排薪酬激励条款和约束条款;在风险投资家与风险企业家之间,投资工具的选择、投资阶段的安排、投资企业董事会席位的分配等内容的约定,等等。


  其二,完善立法,确立风险投资机构有限合伙的组织形式。国外的风险投资机构多采取有限合伙的方式,出资仅占百分之一的风险投资家可以享受百分之二十左右的项目收益,但同时要对风险投资承担无限连带责任。而我国的《公司法》、《民法通则》等法律尚无有限合伙这一法定形式,这就制约了风险投资的发展,需要在未来的合伙法中予以明确。


  2、问:风险投资中风险企业知识产权合法性的法律风险?


  答:风险企业在对核心技术的所有权上存有瑕疵(如该技术系创业人员原所在单位的职务发明)显然会影响风险资本的进入,因为在很大程度上,风险资本看重的可能就是该项技术。此外,创业者与原单位的劳动关系问题、原单位的专有技术和商业秘密的保密问题以及遵守同业竞争禁止的约定等,都有可能引发纠纷,不利于风险资本的引进。


  基本防范策略:


  其一,审查创业人员或主要技术人员与原单位的劳动合同;


  其二,审查核心技术权利的法律归属,确认相关知识产权的合法性;


  其三,妥善解决创业人员与原单位的劳动纠纷与同业竞争禁止的矛盾。


  3、问:风险投资中风险投资协议缔约不能、缔约不当与商业秘密保护的法律风险?


  答:风险投资机构与风险企业谈判的核心成果是《风险投资协议》的订立,这是确定风险投资资金方向与双方权利义务的基本法律文件。在此过程中可能涉及三方面的风险:一是缔约不能的法律风险;二是谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密保密的法律风险;三是缔约不当的法律风险,如以简单的未来股权转让协议替代风险投资协议,以致未能准确界定双方权利义务。


  基本防范策略:


  其一,对于缔约不能的,双方可事先约定缔约成本的承担;如一方存在严重过错的,可以按照《合同法》第42条关于缔约责任的有关规定处理;


  其二,对于谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密的保密,《合同法》第43条有原则性的规定,双方可于谈判前具体约定相关的保密条款及违约责任;


  其三,对于缔约不当的,可由双方就相关内容进行补充和修正,协商不成的可依照合同纠纷的解决方式解决。


  4、问:风险投资中尽职调查不实及法律意见书失误的法律风险?


  答:这一风险是作为中介的律师事务所等机构与风险投资机构及创业企业共同面对的法律风险。尽职调查不实,中介机构将承担相应法律责任;风险投资机构可能蒙受相应损失;而创业企业则可能因其提供资料的不实承担相应的法律责任。


  基本防范策略:


  其一,建立各方基本的诚信基础与工作机制,投资企业和风险投资机构如实出具相关真实法律文件,协助进行调查;


  其二,严格按照科学的操作规程进行尽职调查,明确各方法律责任;


  其三,法律意见书中如实陈述和理性分析相关法律风险,明确法律意见书出具的基础及制定科学的免责条款。


  5、问:风险投资中风险投资协议履行过程中的法律风险?


  答:风险投资协议履行过程中可能涉及两方面的法律风险:一是关于风险企业法人治理结构。二是关于股东权益保护。


  基本防范策略:


  其一,完善企业法人治理结构,特别是加强风险投资机构对企业的参与和监管权利;


  其二,以合同形式完善股东权益保护机制。


  6、问:风险投资中风险资本流转不能的风险?


  答:由于股份有限公司设立的高门槛及风险企业创业的特征,在我国现行公司法体制下,吸收风险资本的企业大多数情形下是有限责任公司的形式。所以,风险资本投入后换取的通常是单一的有限责任公司的普通股权。这就是风险投资资金在投入后缺乏在证券资本市场上的可流动性(一般在资金投入后都会规定一个最低的资金滞留期,往往都约定三年内风险投资人股权不得转让)。


  基本应对策略:资金在企业里相当时期的滞留,是风险投资区别于其他投资的重要特征。但在未来的发展时期,我们可以借鉴像美国那样包括普通股以及可转换优先股、可转换债券等在内的多种资产证券化选择。


  7、问:风险投资中IPO不能的法律风险?


  答:风险企业股票发行上市通常是风险资本家们所追求的最高目标。股票上市后,风险投资商作为发起人在经过一段禁期之后即可售出其持有的风险企业股票或者是按比例逐步售出持有的股票,从而获取巨额增值,实现成功退出。理论上说,部分规模较大的企业也可选择进军我国的主板。但目前而言,风险企业IPO尚存在相当的难度,由此引发的法律风险不言而喻。


  基本防范策略:


  其一,加大中国风险投资企业在美国纳斯达克、香港创业板等海外证券市场的上市;


  其二,尽快建立和完善我国自己的创业板市场。


  8、问:风险投资中股权转让不能(原股东或管理层回购不能)的法律风险?


  答:在我国的风险投资实践中,回购退出方式主要是指原股东回购或管理层回购。风险企业原股东回购风险投资方的股权实际上是股权转让的一种特殊形式,即受让方是风险企业的原股东。有的时候是由风险企业管理层来受让风险投资方的股权,这时则称为“风险企业家回购”或“管理层回购”。


  以原股东或管理层回购的方式退出,对风险投资方来说是一种投资保障,也使得风险投资在股权投资的同时也融合了债权投资的特点,即风险投资方投资后对风险企业享有股权,同时又在企业原股东或管理层方面获得实现债权的保障。回购不能也是风险投资退出的主要风险。


  基本防范策略:


  其一,原股东回购在操作程序与股权转让基本相同,通常依赖于风险资本投入时签署的投资协议中的有关回购的条款;


  其二,原股东或管理层回购不可错误地表述为“企业回购”,要防止企业为回购主体引发的违反公司法要求的法律风险。


  9、问:风险投资中清算不能的法律风险?


  答:对于失败的风险投资项目来说,清算是风险资本退出的唯一途径,及早进行清算有助于风险投资方收回全部或部份投资本金。依据《公司法》的规定,清算包括非破产清算和破产清算两类。非破产清算是指因企业营业期满解散、股东会决议解散或者企业违法被责令关闭解散等情形下的清算;破产清算则是指企业因资不抵债、不能清偿到期债务而被依法宣告破产后的清算。


  在破产清算中的法律风险在于,由于企业已资不抵债,风险投资方作为股东投入的风险资本也就血本无归;非破产清算的难点在于形成公司僵局后的顺利解决,虽然新的《公司法》在第一百八十三条对此作出了原则规定,但由于缺乏操作性的具体司法解释,相关的法律规定在司法实践中还很难得以实施。


  基本防范策略:


  其一,在双方投资协议中约定可供操作的具体清算条款;


  其二,在实践中不断完善公司僵局的司法和经济解决模式。


  10、问:私募股权存在的法律风险?


  答:由于目前我国对于私募基金缺乏系统的法律规范约束,私募基金的运作尤其是契约型私募基金,在我国往往存在巨大的风险隐患,甚至成为一些不法分子牟取非法利益的工具。


  11、问:公司对外担保的法律风险?


  答:


  1、决策层面的风险,公司带外作担保,这对公司本身以及股东的利益都会造成很大的影响,所以,在公司试图对外担保时,一定要通过公司董事会或股东(大)会作出决议,从而避免损害公司和股东的权益;


  2、被担保人的资产状况和信用风险。公司对外担保使得公司可能在被担保人不能清偿债务时承认连带债务人,因此,务必在进行担保时对被担保人的还债能力与信用等级做好评估。


  12、问:公司股权质押时法律风险?


  答:《担保法》规定,股权质押合同自股份出质登记于股东名册之日起生效。实际生活中,由于股东名册为公司保管,不具备公信力,所以法院和仲裁机构都以工商部门的登记为准,所以,在进行股权质押时,作为质权人的公司一定要督促质押人进行质押登记,从而确保自己的权益得到保障。


  13、问:公司上市面临的法律风险?


  答:


  (一)企业信息披露风险


  主要涉及:上市公司按照公司法、证券法等法律法规的规范要求,必须在限定的时间、范围、方式、媒体、渠道等要求,对必须申报的信息进行申报和对公众进行披露。主要涉及其企业财务、股权交易、人事变更、收购与并购、股东变更等企业重大信息。


  (二)内幕交易风险


  证券法规定禁止上市公司的高管人员、控股股东的高管人员持有公司百分之五以上股份的股东等利用内幕信息进行证券交易活动。


  (三)股权管理风险


  主要涉及:上市公司的股权管理因为其股份分散,小股东的权益可通过一定的形式或通过一定的授权进行委托管理。这其中由于股权和实际控制权的分离可能产生监控缺位的风险。


  (四)信用风险


  主要涉及:由于公司的股权可以在市场上自由交易,上市公司无论企业内部还是对外都必须按规范信守承诺,诚实行事。否则公司面临信用风险时,企业可能面临股东抛售股票,形成股票价格振荡、剧烈波动或贬值,直接或间接引起企业经营波动。


  (五)上市、退市风险


  主要涉及:上市公司的上市和退市要按证券交易法和证券交易所的规范操作,手续繁琐,程序严格。可能面临时间成本高、交易成本大甚至失败等风险。


  (六)收购、并购、股权置换风险


  主要涉及:通常是由大股东(控股股东)对公司行使控制权。但因并购、恶意并购、小股东一致行为人、委托集中股权等方式,而造成公司实际控制权的转移或丧失风险。


  14、问:公司并购时面临的法律风险?


  答:1、合同风险


  目标公司对于与其有关的合同有可能管理不严,或由于卖方的主观原因而使买方无法全面了解目标公司与他人订立合同的具体情况;尤其是企业以信誉或资产为他人设定了担保而没有档案资料反映,甚至连目标公司自己都忘得一干二净,只有到了目标公司依法需要履行担保责任时才会暴露出来。凡此种种,这些合同将直接影响到买方在并购中的风险,也就是说如果在签订并购合同时不将这部分风险考虑在内的话,在风险可能变为现实后将毫无疑问地降低目标公司的价值。


  2、财务风险


  财务报表是并购中进行评估和确定交易价格的重要依据,财务报表的真实性对于整个并购交易也就显得至关重要。虚假的报表美化目标公司财务、经营,甚至把濒临倒闭的企业包装得完美无缺,使买方被彻底蒙蔽;另外,财务报表是对过去某一时间经营情况的显现,故其制定后财务状况的不良变化未必有显示,所以不真实的财务报表也会影响到买方的权益。


  3、交易保密风险


  正因为并购交易的双方面临着巨大的风险,所以尽可能多地了解对方及目标公司的信息作为减小风险的一个主要手段是不可或缺的;但是因此又产生了一个新的风险,那就是一方提供的信息被对方滥用可能会使该方在交易中陷入被动,或者交易失败后买方(尤其是在同一行业内)掌握了几乎所有目标公司的信息,诸如配方流程、营销网络等技术和商业秘密,就会对目标公司以及卖方产生致命的威胁。


  4、资产价值风险


  公司并购的标的是资产,而资产所有权归属也就成为交易的核心。但是所有权问题看似简单,实现上隐藏着巨大的风险。比如,公司资产财实是否相符、库存可变现程度有多大、资产评估是否准确可靠、无形资产的权属是否存在争议、交割前的资产的处置(分红、配股)等都可能会使买方得到的资产与合同约定的价值相去甚远。


  5、人力资源风险


  劳动力是生产力要素之一,只是在不同的行为作用大小有所不同。目标公司人力资源情况也具有相当的风险性,诸如富余职工负担是否过重、在岗职工的熟练程度、接受新技术的能力以及并购后关系雇员是否会离开等都是影响预期生产成本的重要因素。


  6、商业信誉风险


  企业的商誉也是企业无形资产的一部分,很难通过帐面价值来体现。然而目标公司在市场中及对有关金融机构的信誉程度、有无存在信誉危机的风险。


  15、问:公司分立时面临的法律风险?


  答:公司分立有两种方式:一是新设分立,原公司作为独立主体注销而新设两个及以上的具有法人资格的公司;二是派生分立,原公司法律主体仍保留,另设一个及以上的公司。


  公司分立必须完成相应的法律程序:


  一、首先,需公司股东会或股东大会特别决议通过。


  二、其次,订立分立协议。


  三、再次,编制资产负债表和财产清单。


  四、第四,通知债权人。公司分立牵涉公司财产分割,公司应自作出分


  立决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。


  五、最后,需要办理登记手续。


  16、问:设立分公司时面临的法律风险?


  答:分公司(branchcompany)是指在业务、资金、人事等方面受本公司管辖而不具有法人资格的分支机构。由于分公司不具有法人资格,其在经营期间所发生的债权债务关系都归属于总公司,这在客观上增加了总公司的法律风险。


  17、问:设立子公司时面临的法律风险?


  答:母公司被认定为滥用有限责任。实践中,有的企业设立子公司的目的就是作为母公司对外生产、经营、投资的一个“挡箭牌”,子公司完全由母公司在背后操控,子公司只是一个“空壳”,盈利归属母公司或母公司参与分红,亏损则由子公司以其有限资产(大多数的情况就是注册资本)承担有限责任。法律对这种情况进行了规制,如果企业出现违法情况,就可能面临被“揭开公司面纱”,母公司对子公司的债务同样需承担责任。


  18、问:国有资产转让的风险?


  答:1、转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权是转让企业国有产权中的首要风险。


  2、企业清产核资中存在最大的法律风险就是资产评估报告失实,主要表现为评估价值高于或低于企业国有净资产的真实价值,从而表现为评估价值高于或低于企业国有净资产的真实价值,从而造成国有资产流失或者引起国有资产购买方和相关部门或机构之间的纠纷、诉讼。


  3、未尽信息披露义务的法律风险。企业国有产权转让应当坚持公开、公平、公正的原则。其中公开、就是指信息公开。未按照规定公开企业国有产权转让信息和披露信息不规范,是出资企业面临的另一风险。


  4、受让方主体资格问题的法律风险,企业国有产权的受让方,为在产权交易机构中,通过规定的方式受让企业国有产权的法人、自然人或其它组织、除法律法规对持有国有产权有禁止性或限制性特殊规定外,一般不得就受让方的企业性质、所在地区、隶属关系提出歧视性的条件。但是如受让方资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力等不适格,则会引发国有产权转让半途而废、履行苦难等后续隐患。


  5、签订产权转让合同的法律风险。签订产权转让合同各个细节疏忽或不完整可能导致合同无效或产生纠纷。


  19、问:境外投资的法律风险?


  答:境外投资涉及至少两个国家,不同国家在政治体制、商业习惯、文化背景、法律制度等方面也不尽相同。根据法律关系的性质不同,中国企业境外投资所涉及的法律风险主要有政治风险、外汇法律风险、税务法律风险、环境保护法律风险、知识产权风险、劳动法律风险等。


  (一)政治风险


  政治风险是指一国发生政治事件或出于政治因素的考虑而对境外投资造成的风险,政治风险主要有国家干预风险、政策变动风险、民族主义风险、恐怖主义风险等。政治风险在发展中国家主要表现为政局动荡或战争冲突,在发达国家主要表现为东道国基于国家安全等政治因素对境外投资所做的限制。


  (二)外汇法律风险


  境外投资中的外汇风险一方面指因外汇市场变动引起汇率的变动,致使以外币计价的资产上涨或者下降所带来的风险。在此情况下,中国企业应当考虑使用套期保值等财务手段避免汇率损失;另一方面指外汇汇出的法律风险。中国企业境外投资的主要目的是取得投资回报,因此投资人能否将资本金、利润等汇回本国是取得投资回报的关键。如果东道国存在外汇管制,则会妨碍投资人上述目的的实现。


  (三)税务法律风险


  中国企业的境外投资,通常会重点关注被投资企业的规模、交易金额、投资回收期等因素,而往往较少考虑到具体经营模式、盈利之后的利润汇回以及退出战略。而后者的妥善安排,往往牵涉到企业从中国税法、外国税法及国际税法角度出发做出的全面税务筹划。境外投资中,很多投资者为了避免双重征税,往往采取虚构避税营业地、设立离岸公司的方式,这种方式一方面导致母公司对项目公司管控的层级增加、法律监控减弱;另一方面可能违反投资目的国的法律,从而增加法律风险。


  (四)知识产权法律风险


  中国企业境外投资不仅包括以取得资源为目的的投资,也包括获得商标、专利或专有技术为目的的投资。我国在知识产权保护方面起步较晚,加之法律体系不健全,导致相当比例的中国企业忽视知识产权的保护,因而常常在境外投资与并购中忽略了这一重要环节。


  (五)劳动法律风险


  劳动法律风险是中国企业境外并购后遭遇的典型法律问题。发达国家大多劳动保护法律比较健全、且工会力量强大,工会在投资或并购过程中、在投资完成后的经营活动中、甚至在裁员、退出投资等过程中均有巨大影响。中国企业如果不遵守当地劳动法律,对目标企业人员随意调整、裁减,就有可能违反当地劳动法律,导致工会抗议、罢工甚至政府处罚或诉讼。


  20、问:企业投融资涉及外资企业问题,法律风险加大?


  答:投资外商投资企业,应当注意:


  1、合营项目应符合《外商投资产业指导目录》的要求,制作新的可行性研究报告,并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定、如导致外资比例低于法定比例,应办理相关审批和公司性质变更手续。


  2、涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更,均需履行审批手续。


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